一、新非法證據(jù)排除規(guī)則之理解與使用

　　《解釋》第一百零六條規(guī)定：“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。”該規(guī)定與2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第六十八條和最高人民法院曾經(jīng)作出法復(fù)（1995）2號《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱“《批復(fù)》”）相比，具有以下特點(diǎn)：

　　第一，私自錄制視聽資料不再一律無效。最高人民法院在起草《證據(jù)規(guī)則》的過程中已經(jīng)認(rèn)識到“采用這種非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，雖然有它積極的一面，但經(jīng)過實(shí)踐和理論上的進(jìn)一步研究，許多人認(rèn)為未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制影像資料的情況是很復(fù)雜的，實(shí)踐中一方當(dāng)事人同意對方當(dāng)事人錄制其談話的情形是極其罕見的。而依據(jù)這個《批復(fù)》，審判人員即使相信證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性也無法對權(quán)利人予以保護(hù)，因此，對這些證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待?！币虼?，《證據(jù)規(guī)則》在一定程度上放寬了證據(jù)合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)，然而在司法實(shí)務(wù)中仍有法院適用《批復(fù)》的規(guī)定對私下偷錄的證據(jù)予以排除。筆者認(rèn)為，之所以造成這樣司法裁判不一的現(xiàn)象，原因在于《證據(jù)規(guī)則》賦予法官十分大的自由裁量權(quán)去判斷私下錄音是否侵犯他人隱私?！督忉尅返谝话倭懔鶙l規(guī)定確立了“嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”的為審查標(biāo)準(zhǔn)之一，有效地限制法官的自由裁量權(quán)，杜絕了《批復(fù)》的濫用。

　　第二，只有達(dá)到“嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益”程度的取證方法或手段形成的證據(jù)才被予以排除?！蹲C據(jù)規(guī)則》所確立的“侵犯他人合法權(quán)益”的審查標(biāo)準(zhǔn)雖然在一定程度上改變了“私下錄制的證據(jù)一律不得使用”的現(xiàn)狀，但是當(dāng)事人在維權(quán)過程取得的證據(jù)是否侵犯他人合法權(quán)益，界限仍然比較模糊。尤其在婚姻案件中配偶知情權(quán)與隱私權(quán)之間本身存在沖突，如何界定跟蹤偷拍證據(jù)的合法性成為司法難題?！督忉尅匪_立的新標(biāo)準(zhǔn)不僅有效限制法官的自由裁量權(quán)，而且要求“受害人”證明該取證方法或手段“嚴(yán)重侵犯其合法權(quán)益”。正如該司法解釋起草人肖峰法官所言“這種偷錄偷拍物理上對當(dāng)事人是沒有傷害的，只有精神損害等無形損害，但無形損害很難舉證證明?！币虼耍懦典浲蹬淖C據(jù)使用的難度十分大。

　　第三，增加了“嚴(yán)重違背公序良俗”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人取證除了可能侵犯他人合法權(quán)益以外，還有可能與社會公共利益和社會道德相沖突。法律不可能窮盡所有禁止性的取證行為，利用“公序良俗”的原則，可以作為兜底條款對某些沒有觸犯法律禁止性規(guī)定且沒有侵犯他人合法權(quán)益但影響十分惡劣的取證行為予以限制。

　　二、跟蹤偷拍證據(jù)合法性審查要點(diǎn)

　　根據(jù)《解釋》第一百零六條規(guī)定適用難易程度，筆者認(rèn)為審查跟蹤偷拍證據(jù)合法性時宜先判斷該證據(jù)的形成方法或手段是否為法律所禁止，其次再判斷是否嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益，最后判斷是否嚴(yán)重違反公序良俗。筆者接下來針對跟蹤偷拍的具體情形進(jìn)行分析。

　　（一）委托私家偵探取證并不必然影響證據(jù)合法性。

　　在離婚案件中，一方當(dāng)事人懷疑對方有外遇，委托其親友或私家偵探跟蹤或偷拍對方。法律對當(dāng)事人委托親友偷拍取證并沒有禁止性規(guī)定，該證據(jù)的合法性不受到其取證主體身份影響。唯一有所爭議的是當(dāng)事人委托私家偵探取證是否為法律所禁止。原因在于公安部在1993年頒布的《公安部關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》（以下簡稱“《通知》”）命令禁止私家偵探業(yè)務(wù)。

　　對此，湯維建教授認(rèn)為，國家工商總局、商標(biāo)局調(diào)整了商標(biāo)分類注冊的范圍，將“偵探公司”列入新的《商品和服務(wù)商標(biāo)注冊區(qū)分表》之中。可見，雖然其審批手續(xù)較為嚴(yán)格，但無疑工商管理部門已經(jīng)將它合法化。對于私人偵探所收集的證據(jù),要進(jìn)行合法性判斷。若其行為侵害了有關(guān)人的合法權(quán)益或者違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則該特定證據(jù)便屬于違法收集的證據(jù)應(yīng)受排除，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù);反之，若私人偵探收集證據(jù)的行為本身是合法的，則不因其收集主體為當(dāng)事人或利害關(guān)系人以外的私人偵探而受到排除。

　　筆者贊同此觀點(diǎn)，畢竟《通知》并非嚴(yán)格意義上的法律，民事訴訟程序相關(guān)規(guī)定并沒有禁止這類取證主體，且該類機(jī)構(gòu)的工商管理部門已經(jīng)將其合法化，目前已有這類公司取得偵探公司類商標(biāo)。因此，僅憑取證主體身份不足以否定跟蹤偷拍證據(jù)的效力。

　　在2015年《解釋》實(shí)施之前，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)分法律賦權(quán)主體、合法知情權(quán)主體和隱私侵權(quán)主體，無權(quán)主體調(diào)查他人隱私則視為侵權(quán)，取得的證據(jù)為非法證據(jù)應(yīng)予以排除。筆者認(rèn)為，在《解釋》實(shí)施后當(dāng)事人委托親友或私家偵探偷拍，即使存在侵犯隱私之嫌，但也不能僅憑其主體身份即可得出該取證行為嚴(yán)重侵犯他人隱私的結(jié)論。該取證行為是否嚴(yán)重侵權(quán)，依然要根據(jù)其取證手段、時長和造成的實(shí)際損害后果來綜合判斷。

　?。ǘ┦褂酶`聽、竊照專用器材而取得的視聽資料屬非法證據(jù)。

　　我國《刑法》第二百八十四條規(guī)定：“非法使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴(yán)重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制?！薄秶野踩ā返诙粭l規(guī)定：“任何個人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材?！庇纱丝梢?，竊聽、竊照專用器材是我國法律禁止使用的工具，非法使用該類工具屬于犯罪行為，利用該類工具所錄制的視聽資料當(dāng)然無效。

　　何為竊聽、竊照專用器材?《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設(shè)備的規(guī)定》第三條規(guī)定：“本規(guī)定所稱竊聽專用器材，是指以偽裝或者隱蔽方式使用，經(jīng)公安機(jī)關(guān)依法進(jìn)行技術(shù)檢測后作出認(rèn)定性結(jié)論，有以下情形之一的：（一）具有無線發(fā)射、接收語音信號功能的發(fā)射、接收器材;（二）微型語音信號拾取或者錄制設(shè)備;（三）能夠獲取無線通信信息的電子接收器材;（四）利用搭接、感應(yīng)等方式獲取通訊線路信息的器材;（五）利用固體傳聲、光纖、微波、激光、紅外線等技術(shù)獲取語音信息的器材;（六）可遙控語音接收器件或者電子設(shè)備中的語音接收功能，獲取相關(guān)語音信息，且無明顯提示的器材（含軟件）;（七）其他具有竊聽功能的器材。”和第四條規(guī)定：“本規(guī)定所稱竊照專用器材，是指以偽裝或者隱蔽方式使用，經(jīng)公安機(jī)關(guān)依法進(jìn)行技術(shù)檢測后作出認(rèn)定性結(jié)論，有以下情形之一的：（一）具有無線發(fā)射功能的照相、攝像器材;（二）微型針孔式攝像裝置以及使用微型針孔式攝像裝置的照相、攝像器材;（三）取消正常取景器和回放顯示器的微小相機(jī)和攝像機(jī);（四）利用搭接、感應(yīng)等方式獲取圖像信息的器材;（五）可遙控照相、攝像器件或者電子設(shè)備中的照相、攝像功能，獲取相關(guān)圖像信息，且無明顯提示的器材（含軟件）;（六）其他具有竊照功能的器材?！?/p>

　　可見該規(guī)定已經(jīng)幾乎將所有隱秘式和遠(yuǎn)程遙控式的常用跟蹤偷拍工具列入竊聽、竊照專用的范疇。因此，在離婚訴訟中代理律師應(yīng)當(dāng)善于從視聽資料錄制的地點(diǎn)、時間和畫面是否正常等方面去判斷對方是否使用了間諜器材，要求對方提供視聽資料的原始載體和錄制工具并申請鑒定。

　?。ㄈ┩ㄟ^長期跟蹤他人而取得的視聽資料屬于非法證據(jù)。

　　婚外情的隱秘性決定了跟蹤成為婚外情取證必要的輔助手段。從事過婚姻案件實(shí)務(wù)就知道若無過錯方?jīng)]有掌握對方的行蹤，大部分的婚外情無法取證。

　　相反，如果實(shí)時掌握對方的行蹤，則取證就相當(dāng)容易?？上У氖枪P者所了解到，單純地長期跟蹤他人也會涉嫌非法獲取公民個人信息罪。

　　在“胡某等非法獲取公民個人信息案”中，胡某等人2012年10月初受雇對廣東省某市機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行了長達(dá)兩個月的跟蹤偷拍，被以“非法獲取公民個人信息罪”判刑。該案被錄為《刑事審判參考》第1009號指導(dǎo)案例。最高人民法院刑五庭范冬明法官分析認(rèn)為，日常行動軌跡和活動地點(diǎn)等信息，涉及家庭住址、單位地址、經(jīng)常出入的場所等公民隱私和生活習(xí)慣性內(nèi)容，具有個人專屬性，能反映出該公民某些個人特征，且信息內(nèi)容關(guān)系到公民日常生活的基本安全性，信息的泄露會使公民徹底失去安全感，嚴(yán)重影響其日常生活。因此，該案中被害人的行蹤屬于刑法所保護(hù)的“公民個人信息”。

　　隨后在2013年的“陸某非法獲取公民個人信息案”中，陸某于2013年3月受雇于趙某，對趙某的丈夫進(jìn)行跟蹤偷拍，從中非法獲利8000元，上虞市人民以非法獲取公民個人信息罪對陸某判刑。根據(jù)法院審理查明部分，陸某在該案中僅是單純跟蹤偷拍，甚至沒有非法使用竊聽、竊照專用器材。

　　由此看來，通過長期跟蹤進(jìn)行取證，很可能嚴(yán)重侵犯他人隱私，涉嫌刑事犯罪。通過此方法取得的證據(jù)可能會被認(rèn)定無效。

　?。ㄋ模┰诠矆鏊型蹬牡囊暵犢Y料原則上屬于合法證據(jù)。

　　根據(jù)公共場所無隱私的原則，在公共場所偷拍的視聽資料并不侵犯他人隱私，原則上屬于合法證據(jù)。但如果有證明表明偷拍所使用的工具屬于竊聽、竊照專用器材或者利用GPS定位等手段跟蹤拍攝所得，那么這些證據(jù)因其手段被刑法所禁止而無效。

　　（五）在私密空間里偷拍證據(jù)的合法性審查。

　　由于《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設(shè)備的規(guī)定》已經(jīng)“針孔攝像頭”等隱藏式拍錄工具列為竊聽、竊照專用器材，在實(shí)務(wù)中想在他人住所或自己住所安裝合法的攝像頭進(jìn)行偷拍幾乎沒有可能。因此，在離婚案件中如出現(xiàn)該類證據(jù)，應(yīng)當(dāng)先從其拍攝工具著手合法性審查。

　　其次，從當(dāng)事人是否對該空間具有支配權(quán)進(jìn)行審查。夫妻對其所共同住所擁有支配權(quán)，如一方帶情人回家被配偶偷拍，則該證據(jù)沒有侵犯隱私，屬于合法證據(jù)。在夫妻感情破裂而分居期間，夫妻一方為了婚外情取證前往另一方的出租屋偷拍取證，這種情況比較有爭議。2015年10月15日廣州市越秀區(qū)人民法院就丈夫強(qiáng)闖妻子的出租屋抓奸打人一案作出了刑事判決，以非法侵入住宅罪對該名男子判刑。從該案的判決結(jié)果可以看出，夫妻感情破裂而分居期間，雙方對自己的住所有獨(dú)立排他的支配權(quán)，未經(jīng)許可進(jìn)行拍攝也會侵犯隱私。盡管如此，即使在這種情況下取得的視聽資料，也未必是無效證據(jù)。因?yàn)椋∽C方享有配偶知情權(quán)，偶爾的偷拍一般不會對他人生活安寧造成嚴(yán)重影響。同理，在夫妻以外的第三人住所拍攝取得的視聽資料也是如此。

　　最后，對于在他人具有獨(dú)立支配權(quán)的空間中偷拍的視聽資料，應(yīng)從拍攝次數(shù)、時長和實(shí)際的損害后果來判斷是否嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益。

　?。┤∽C是否嚴(yán)重違反公序良俗的審查。

　　“嚴(yán)重違反公序良俗”是《解釋》所創(chuàng)立的非法證據(jù)排除原則，屬于非法證據(jù)排除規(guī)則中的兜底條款。目前筆者尚未查閱到該類案例，但可以結(jié)合《最高人民法院公報(bào)》刊載的北大方正集團(tuán)公司和北京紅樓計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)研究所著作權(quán)糾紛案來分析該原則在離婚案件中跟蹤偷拍證據(jù)審查的適用。針對原告的“陷阱取證”，最高人民法院在該案中認(rèn)為：“鑒于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強(qiáng)、調(diào)查取證難度較大的特點(diǎn)，被侵權(quán)人通過公證方式取證，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益，同時也有利于解決此類案件取證難問題，有利于威懾和遏制侵權(quán)行為，有利于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，故其公證取證方式應(yīng)認(rèn)定為合法有效，所獲得的證據(jù)亦應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。”

　　據(jù)此，公序良俗原則的適用其實(shí)是法院在審查跟蹤偷拍證據(jù)時，綜合考慮該取證方式向社會傳播的價值導(dǎo)向。在公眾看來，若嚴(yán)重違反道德風(fēng)俗的取證行為得到法律的認(rèn)可，那么將會引導(dǎo)整個社會模仿該行為，從而損害整個社會公共利益，讓每一個公眾都有可能成為受害者。例如在離婚案件中，如果為了達(dá)到證明對方有過錯，而指使他人與自己的配偶發(fā)生性行為，進(jìn)行取得婚外情證據(jù)。這種以“發(fā)生性關(guān)系”為手段的取證，無疑嚴(yán)重違反公序良俗。